Wasserkraft: Paradigmenwechsel ante portas?

Mario Laimgruber | 19.03.2021

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Wasserrechte werden grundsätzlich befristet gewährt, um von Zeit zu Zeit überprüfen zu können, ob sie und die bewilligten Anlagen bedarfsgerecht sind, dem Stand der Technik entsprechend und höherwertigen wasserwirtschaftlichen Interessen nicht im Wege stehen.

§ 21 Abs 3 WRG gibt dem Inhaber eines bereits ausgeübten Wasserbenutzungsrechtes bei rechtzeitiger Antragsstellung (frühestens 5 Jahre, spätestens 6 Monate vor Ablauf der Bewilligungsdauer) Anspruch auf Wiederverleihung des Rechtes, wenn öffentliche Interessen nicht im Wege stehen und die Wasserbenutzung unter Beachtung des Standes der Technik erfolgt. Die Wiederverleihung erfolgt also grundsätzlich an den bisher Berechtigten, bestehende Rechte werden geschützt.

Aktuell stellt sich die Frage, ob es aus unionsrechtlichen Gründen geboten sein könnte, das österreichische Wiederverleihungsregime zu überdenken. Anlass dafür ist zum einen ein anhängiges Vertragsverletzungsverfahren (Nr 2018 / 4185) und sind zum anderen anhängige Anträge von innerstaatlich nicht Wiederverleihungsberechtigten, die wiederzuverleihende Rechte für sich selbst in Anspruch nehmen wollen. Über den Kraftwerksbetreibern schwebt das Damoklesschwert einer potenziellen Marktöffnung. Mit anderen Worten geht es darum, ob durch ein unionsrechtlich gefordertes, faires, transparentes und wettbewerbskonformes Verfahren auch Dritten der Zugang zu ursprünglich bereits verliehenen Wasserbenutzungsrechten gewährt werden muss.

Gestützt werden diese Bestrebungen insbesondere auf Art 9 ff der Dienstleistungs-RL (welche Art 56 f AEUV ausformt) und auf Art 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit). Angeführt werden außerdem die Elektrizitätsbinnenmarkt-RL (hinsichtlich erforderlicher Kriterien) und die Konzessionsrichtlinie. Zu Letzterer ist schon vorab festzuhalten, dass eine österreichische wasserrechtliche Bewilligung jedenfalls keine Konzession im Sinne der genannten Richtlinie darstellt, da die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken nicht der öffentlichen Hand vorbehalten ist (anders zB jedoch in Frankreich, Italien, Portugal; in diesen Ländern existiert ein Konzessionssystem). Außerdem wird versucht, die allenfalls notwendige Marktöffnung auch über Grundrechte (auf unternehmerische Freiheit iSd Art 16 GRC, auf Gleichheit vor dem Gesetz iSd Art 20 GRC, etc) zu argumentieren.

Den Argumenten die sich auf die Basis stützen, dass „Dienstleistungen“ vorliegen, muss die Subsidiarität der Bestimmungen der Dienstleitungsfreiheit gegenüber der Bestimmungen des Warenverkehrs und der Niederlassungsfreiheit entgegengehalten werden. Der EuGH subsumiert seit jeher „elektrische Energie“ unter die Warenverkehrsfreiheit (vergleiche dazu zum Beispiel aktuell EuGH 28.05.2020, C-727/17 „ECO-WIND Construction“ Rz 57 ff; die Erzeugung von Strom aus Windkraft ist jedenfalls keine Dienstleistung – nichts Anderes kann hinsichtlich der Erzeugung von Strom aus Wasserkraft gelten).

Der im Raum stehenden Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist schon grundsätzlich zu entgegnen, dass selbst Beschränkungen selbiger nicht verboten wären. Sie müssten aber im Sinne zwingender Gründe des allgemeinen Interesses vorliegen und dürften nicht unverhältnismäßig und diskriminierend sein. Im aktuellen Regime kann aber eine wasserrechtliche Bewilligung sowieso unter für alle gleiche Voraussetzungen eingeholt werden; auch die Knappheit trifft alle gleich. Wegen der grundsätzlichen Dinglichkeit von Wasserberechtigungen ist auch eine Veräußerung jederzeit möglich. Alternativ dazu steht es jedem frei, an schon „besetzten“ Standorten ein neues Wasserbenutzungsrecht zu beantragen (auf damit zusammenhängende Probleme in Hinblick auf Zwangsrechtseinräumungen etc wird in der Folge noch einzugehen sein). Insgesamt sprechen gute Gründe dafür, dass das österreichische Bewilligungsverfahren dem unionsrechtlichen Anliegen entspricht (iSd Verhältnismäßigkeit, Eignung, Erforderlichkeit, Kohärenz) und schon aus dieser Perspektive der Vorstoß über das Wiederverleihungsregime nicht notwendig erscheint.

Die im Vertragsverletzungsverfahren angeführten Argumente (gespickt mit den schon zuvor erwähnten grundrechtlichen Überlegungen) sind aktuell bereits Gegenstand innerstaatlich anhängiger Verwaltungsverfahren. In Tirol wurde von einer italienischen Aktiengesellschaft ein Antrag gemäß § 21 Abs 3 WRG iVm Art 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) auf Bewilligung zur Benutzung eines Gewässers gestellt (vgl LVwG Tirol 08.06.2020, LVwG-2019/26/2603-9). Die Behandlung der wesentlichen Fragen erfolgte in diesem Verfahren bisher jedoch nicht: Das Verwaltungsgericht monierte lediglich fehlende Unterlagen im Wiederverleihungsantrag. Dem dahingehenden Verbesserungsauftrag wurde nicht nachgekommen. Die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragestellungen seien im Gegenstandsfall noch gar nicht gestellt worden. Ein zweites (noch nicht öffentliches) Verfahren vor dem LVwG Steiermark ist nunmehr bereits vor dem VwGH anhängig. Das Erkenntnis des LVwG Steiermark ist als mutiger als die soeben geschilderte Herangehensweise des LVwG Tirol zusammenzufassen. So wird ausdrücklich die Ansicht vertreten, dass jedenfalls keine Dienstleitung vorliegt und die Wiederverleihung ein rein innerstaatliches Thema ist. Gefährlich mutet jedoch die Sichtweise des LVwG Steiermark an, dass keine Auseinandersetzung mit der GRC erfolgte, weil Art 51 GRC (also der Anwendungsbereich) nicht offen stünde, weil keine Verletzung des Unionrechtes vorliegt. Hier könnte sich die Katze argumentativ in den Schwanz beißen. Es wird mit Spannung erwartet, wie der VwGH in diesen Verfahren entscheiden wird bzw ob eventuell auch Vorlagefragen an den EuGH gerichtet werden.

Potenzielle Folgen einer Marktöffnung

Sollte sich wirklich jeder Dritte auf ein wiederzuverleihendes Wasserbenutzungsrecht „bewerben“ können, wären die dahingehenden Anträge jedenfalls immer mit einem Enteignungsantrag zu verbinden (die entsprechenden Antragssteller sind niemals Eigentümer und auch nicht dinglich Berechtige der betroffenen Liegenschaften). Die Voraussetzung zur Enteignung wäre grundsätzlich das öffentliche Interesse. Konkret das Interesse an der Förderung der nutzbringenden Verwendung eines Gewässers (§ 63 WRG). Die Erfüllung dieser Voraussetzung erscheint mehr als fraglich. Insgesamt müsste man von einem Widerstreit nach § 16 WRG oder aber – wenn die konkurrierenden Anträge überhaupt als neue geplante Wasserbenutzungen gesehen werden – von einem Widerstreit nach § 17 WRG ausgehen. Jedenfalls stellt sich die Frage nach der verfahrensrechtlichen Umsetzung.

Bezüglich Rechtsunsicherheit / Investitionsrisiko drängen sich folgende zwei Gedanken auf:

1. Wie soll ein Dritter den „Stand der Technik“ im Wiederverleihungszeitpunkt erreichen? – Er hat keine Anlage, die er ändern könnte. Und von der anderen Seite gedacht:
2. Warum sollte ich in eine Änderung zum Stand der Technik investieren, wenn ich nicht weiß, ob ich das Recht überhaupt wiederbekomme (bzw gegebenenfalls sogar enteignet werde)?

Jedenfalls geht also der – grundsätzlich durch die jetzigen Wiederverleihungsbestimmungen intendierte – Anreiz zum rechtzeitigen Herstellen des Standes der Technik verloren, wenn die Rechtswohltat des Rechtsanspruches auf Wiederverleihung wegfällt. Sollten sich die dargelegten Bestrebungen durchsetzen, bliebe tatsächlich im österreichischen Wiederverleihungsregime kein Stein auf dem anderen. Mit den ins Treffen geführten Argumenten geht eine totale Verkennung des in Österreich etablierten Systems und der damit verbundenen Ziele einher. Wie es konkret weitergeht, wird sich wahrscheinlich schon in Kürze zeigen. Zum einen ist innerstaatlich mit weiteren gerichtlichen und hoffentlich auch höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Themenkreis zu rechnen, zum anderen wird mit Spannung auf Neuigkeiten aus dem Vertragsverletzungsverfahren gewartet.

Mögliche Lösung zum Schutz der bisher Berechtigten?

Sollte das bestehende Regime tatsächlich fallen, bedarf es zum Schutz der bisher Berechtigten innovativer Lösungen. Allenfalls könnte § 21 Abs 5 WRG einen Ausweg aus der Misere bieten (vgl auch Berger/Laimgruber, Wiederverleihung vs Änderungsbewilligung – Neubefristung als Ausweg aus dem Wiederverleihungs-Korsett?  WASSERKRAFT Nr 64, Juni 2019). Der Wortlaut des § 21 Abs 5 WRG lautet:

„Bei Bewilligung von Änderungen bestehender Wasserbenutzungen, die zur Anpassung an den Stand der Technik oder an die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse erfolgen und die mit einer Änderung des Maßes oder der Art der Wasserbenutzung verbunden sind, ist die Frist gemäß Abs 1 neu zu bestimmen.“

Im Unterschied zum eingangs dargestellten § 21 Abs 3 WRG besteht bei einer Neubefristung im Sinne des § 21 Abs 5 WRG die ursprüngliche Bewilligung fort. Es handelt sich um eine reine Verlängerung. Dies ist natürlich ein gewichtiges Argument im Zusammenhang mit der geschilderten EU-Argumentation, weil danach das Einfallstor ja nur bei einer Wiederverleihung – also der Verleihung einer formal neuen Berechtigung – geöffnet werden müsste. Wenn aber wie bei § 21 Abs 5 WRG kein neues Recht verliehen wird, sondern das alte fortbesteht, gehen die entsprechenden Argumente auf europäischer Ebene ins Leere.

Die Kehrseite der Medaille dieses Lösungsansatzes stellt jedoch die fehlende Praxis in Bezug auf die Anwendung des § 21 Abs 5 WRG dar. Innerstaatlich begibt man sich dabei auf unsicheres Neuland, da in diesem Zusammenhang so gut wie keine belastbare Judikatur existiert. Jedenfalls müssen die Voraussetzungen der Bestimmung erfüllt sein. Dies wäre zum Beispiel nicht der Fall, wenn ein „gänzlich anderes“ Wasserbenutzungsrecht angestrebt wird (laut VwGH würde es sich zB um ein gänzlich anderes Recht handeln, „wenn ein neu zu errichtendes Kraftwerk anstelle von zwei zu sanierenden Kraftwerken“ realisiert werden soll; vgl VwGH 23.02.2014, Ro 2014/07/0039). Ein weiterer potenziell kritischer Aspekt ist, dass natürlich auch § 21 Abs 5 WRG einer unionsrechtlichen Belastungsprobe standhalten müsste. So könnte auf europäischer Ebene argumentiert werden, dass auch wenn formal nur eine Neubefristung erfolgt, diese dennoch eine faktische Perpetuierung des alten Rechtes darstellt. Jedenfalls würde die Anwendung von § 21 Abs 5 WRG sowohl bei den Antragsstellern als auch den Behörden Kühnheit erfordern, rechtlich unsicherer Neuland zu beschreiten. Nach der bisherigen Judikatur der Landesverwaltungsgerichte erscheint es nicht undenkbar, dass die Beschreitung dieses Weges mitgetragen werden könnte. Die Sichtweise der Kommission bzw des EuGH zu diesem Aspekt kann jedoch nicht belastbar vorhergesehen werden. Wir behalten die sich abzeichnenden Entwicklungen im Auge.