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Erneuerbarenausbau – Versuchte Krisenbewältigung mit Leerlaufgefahr

Mario Laimgruber | 13.01.2023

Erneuerbarenausbau – Versuchte Krisenbewältigung mit Leerlaufgefahr
DeepMind on unsplash

Aus technischer Perspektive wird unter „Leerlauf“ der Betrieb eines Motors ohne Last, aber trotzdem mit oft erheblichem Energieverbrauch verstanden (vgl zB https://www.energie-lexikon.info/leerlauf.html); vereinfacht geht es also um den Betrieb einer Anlage oder Maschine, ohne dass diese die Arbeit verrichtet, für die sie vorgesehen ist. Umgelegt auf die Bestrebungen, den Ausbau der „Erneuerbaren“ sowie der dafür notwendigen Infrastruktur zu beschleunigen, um die Krisen unserer Zeit zu bewältigen und die Energiewende umzusetzen, ist die Gefahr eines „Leerlaufs“ gegeben, wenn rechtliche Instrumentarien implementiert werden, die faktisch nicht – bzw nicht ohne Weiteres – die gewünschte Wirkung entfalten können.

Auch wenn die rezent erlassene EU-Verordnung zur Festlegung eines Rahmens für einen beschleunigten Ausbau der Nutzung erneuerbarer Energien eine Beschleunigung von Verfahren und Genehmigungserleichterungen verspricht, wird der neue – und in der Kollegenschaft meist öffentlichkeitswirksam gepriesene – Rahmen nicht von selbst zur rascheren und besseren Umsetzung relevanter Projekte führen. Dass dafür jedenfalls noch erhebliche – anwaltliche, behördliche aber auch gesetzgeberische – Arbeit geleistet werden muss, wird durch die folgende nähere Betrachtung ausgewählter Aspekte der neuen Verordnung verdeutlicht:

zeitlicher Anwendungsbereich / anhängige Verfahren

Die am 30.12.2022 in Kraft getretene Verordnung gilt grundsätzlich 18 Monate (also bis zum 30.06.2024) für alle Verfahren zur Genehmigungserteilung im Sinne der Verordnung, deren Beginn innerhalb der Geltungsdauer liegt. Die mit der Verordnung festgelegten „vorübergehenden Notfallvorschriften“ sollen eine „kurzfristige Beschleunigung des Ausbaus der Nutzung erneuerbarer Energien“ forcieren (vgl Art 1).

Zum einen ist bezüglich des kurzfristigen Beschleunigungseffektes anzumerken, dass sinnvolle Regelungen doch eigentlich gerade kein Ablaufdatum haben sollten. Natürlich wäre eine Verlängerung der Verordnung von europäischer Seite möglich (vgl Art 9) und darf davon unabhängig auch der innerstaatliche Gesetzgeber Sinnvolles jederzeit in Gesetze oder Verordnungen gießen, was jedoch beides ein Tätigwerden der relevanten Akteure erfordert.

Zum anderen besteht kein Grund – und damit keine sachliche Rechtfertigung – warum bereits anhängige Erneuerbarenprojekte angesichts der zu bewältigenden Krisen und der anzustrebenden schnellstmöglichen Erreichung der diesbezüglich gesetzten Ziele nicht generell von den Privilegierungen profitieren sollten (es zählt das Ergebnis; dieses kann nach erteilter Genehmigung unabhängig davon erreicht werden, wie lange das jeweilige Verfahren bereits gedauert hat). Österreich muss daher von der in Art 1 letzter Absatz genannten Möglichkeit Gebrauch machen, die Verordnung auch auf laufende Verfahren anzuwenden, bei denen vor dem 30.12.2022 noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist und sollte umgehend eine dahingehend eindeutige Vorgabe erlassen werden. Sollte keine einheitliche staatliche Vorgabe erlassen werden, wird die erweiterte Anwendung der Verordnung in den einschlägigen Fällen in den jeweiligen Verfahren vor den einzelnen Behörden zu monieren sein.

kürzere Fristen / unterbesetzte Behörden / tatsächlicher Säumnisschutz

In der Verordnung werden zahlreiche Fristen gesetzt, innerhalb derer Verfahren die unter die jeweilige Privilegierung fallen, abgeschlossen werden sollen (drei Monate für Genehmigungen bestimmter Solarenergieanlagen gemäß Art 4 Abs 1; bei Verfahren zur Genehmigungserteilung für die Installation von Solarenergieanlagen, einschließlich für Eigenversorger im Bereich der erneuerbaren Energien, mit einer Kapazität von höchstens 50 kW gilt die Genehmigung gemäß Art 4 Abs 3 als erteilt, wenn die zuständigen Behörden oder Stellen innerhalb eines Monats nach der Antragstellung keine Antwort übermittelt haben, sofern die Kapazität der Solarenergieanlagen die bestehende Kapazität des Anschlusses an das Verteilernetz nicht übersteigt; sechs Monate für Genehmigungen von Repowering-Projekten gemäß Art 5 Abs 1; unter bestimmten Voraussetzungen Genehmigungen des Netzanschlusses von Repowering-Projekten innerhalb von drei Monaten gemäß Art 5 Abs 2; ein Monat für Genehmigungen für die Installation von Wärmepumpen mit einer elektrischen Leistung von unter 50 MW und drei Monate für Genehmigungen für Erdwärmepumpen gemäß Art 7 Abs 1).

Grundsätzlich haben die zuständigen Behörden die Verantwortung für die Einhaltung der gesetzten Fristen und wird dahingehend ihr voller Einsatz (unter Anwendung einer geistigen Ermöglichungshaltung und unter Ausschöpfung der möglichen prozessleitenden Befugnisse) von Nöten sein. Nichtsdestotrotz scheitert es hier jedoch oft am Faktischen: Ausreichende und qualifizierte Manpower (Juristen, Sachverständige, administrative Kräfte) stellt die Basis jeder Verfahrensführung dar. Um gesetzte Fristen einhalten zu können, muss für die adäquate Ausstattung des Behördenapparates gesorgt werden.

Betrachtet man die in der Verordnung festgelegten Fristen, fällt auf, dass nur die Regelung hinsichtlich der Installation von Solarenergieanlagen, einschließlich für Eigenversorgern im Bereich der erneuerbaren Energien, mit einer Kapazität von höchstens 50 kW in Art 4 Abs 3 versucht, eine direkte Rechtsfolge über das Greifen einer Genehmigungsfiktion herbeizuführen (dies aber wie bereits angeführt auch nur, wenn sich die zuständigen Behörden nicht bemüßigt fühlen, sich zum Antrag zu äußern und damit die Monatsfrist aushebeln – angesichts der Diskussionen in der Vergangenheit rund um die Rechtmäßigkeit solcher Automatismen zB im Zusammenhang mit dem Standortentwicklungsgesetz und vor dem Hintergrund, dass laut der Bestimmung ja auch zu beurteilen ist, ob die Kapazität der Solarenergieanlagen die bestehende Kapazität des Anschlusses an das Verteilernetz nicht übersteigt, ein wohl nicht ganz abwegiger Gedanke).

Nichteinhaltungen sämtlicher anderer Fristen unterliegen dem (äußerst schwachen) Regime des innerstaatlichen Säumnisschutzes. Verstreicht eine in der Verordnung gesetzte Frist, müsste – um zu versuchen, den beschleunigenden Effekt zu erkämpfen – grds eine Säumnisbeschwerde eingebracht werden. Dies führt dazu, dass die bisher schon säumige Behörde gemäß § 16 VwGVG das Recht bekommt, innerhalb einer Frist von bis zu weiteren drei Monaten die Bescheiderlassung nachzuholen. Erlässt die Behörde keinen Bescheid, wird das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht weitergeführt. Das Verwaltungsgericht kann dann gemäß § 28 Abs 7 VwGVG sein Erkenntnis vorerst auf die Entscheidung einzelner maßgeblicher Rechtsfragen beschränken und wiederum der säumigen Behörde auftragen, den versäumten Bescheid innerhalb von neuerlichen maximal acht Wochen nachzuholen. Erst wenn die Behörde diesem Auftrag nicht nachkommt, hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden.

Wenn auch das Verwaltungsgericht säumig wird, müsste – um die Sache weiter zu betreiben; von dem Versuch der Erkämpfung des beschleunigenden Effektes kann aufgrund der bis dahin verstrichenen Zeit wohl jedenfalls nicht mehr gesprochen werden – diese Säumnis mit einem Fristsetzungsantrag an den VwGH bekämpft werden. Der VwGH hat dann (mitunter mehrmals) die Möglichkeit, dem Verwaltungsgericht neuerliche Entscheidungsfristen vorzuschreiben, die letzten Endes jedoch allesamt faktisch zahnlos sind (vgl insb § 38 VwGG).

Verschärfend kommt bereits auf Ebene der Säumnisbeschwerde hinzu, dass eine solche abgewiesen wird, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Der Nachweis des Verschuldens der Behörde kann in einer Säumnisbeschwerde selbstredend versucht werden und wird dies mitunter auch fruchten – schwierig wird es aber dann, wenn die Behörde die Verzögerung mit zB fehlenden Sachverständigen rechtfertigt, was wiederum die Wichtigkeit der schon erwähnten adäquaten Ausstattung des Behördenapparates verdeutlicht.

überwiegendes öffentliches Interesse / Priorität / Unschärfen

In Art 3 Abs 1 wird bestimmt, dass bei der Abwägung rechtlicher Interessen im Hinblick auf Ausnahmebewilligungen vom Natura 2000 Gebietsschutz (Art 6 Abs 4 FFH-RL), auf Ausnahmebewilligungen bei der Erfüllung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände (Art 9 VSchRL bzw Art 16 FFH-RL) und auf Ausnahmen vom wasserrechtlichen Verschlechterungsverbot (Art 4 Abs 7 WRRL) im Einzelfall angenommen werden muss, dass die Planung, der Bau und der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen sowie ihr Netzanschluss, das betreffende Netz selbst und die Speicheranlagen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen.

Art 3 Abs 2 regelt, dass Mitgliedstaaten zumindest bei Projekten, die als Projekte von überwiegendem öffentlichen Interesse anerkannt wurden (was immer das genau heißt), sicherzustellen haben, dass im Verfahren zur Planung und Genehmigungserteilung der Bau und Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen und der damit verbundene Ausbau der Netzinfrastruktur bei der fallweisen Abwägung der Rechtsinteressen Priorität erhalten. In Bezug auf den Artenschutz gilt dies allerdings nur, wenn und soweit geeignete Artenschutzmaßnahmen, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der Populationen der Art beitragen, ergriffen werden und für diesen Zweck ausreichende Finanzmittel und Flächen bereitgestellt werden.

Diese Regelungen werfen gleich mehrere Fragen auf; zB ob und wie diese mit Art 3 Abs 2 einzuräumende Priorität in Verfahren außerhalb des in Art 3 Abs 1 genannten taxativen Kataloges zur Geltung kommen wird – diesbezüglich ist sowohl anwaltliche Argumentation in den jeweiligen Verfahren als auch behördlicher Wille gefragt. Offen bleibt (wie bereits thematisiert), was genau unter einem Vorhaben, das als Projekt von überwiegendem öffentlichen Interesse anerkannt wurde, gesehen wird (reicht es zB aus, wenn die UVP-Novelle gewissen Projekten ein hohes öffentliches Interesse attestiert?). Gelöst werden könnte dieses – gegebenenfalls gegen die Stoßrichtung der Verordnung wirkendes, weil potenziell verzögerndes – Thema durch eine innerstaatliche gesetzgeberische Klarstellung; implementiert werden könnte zB ein Feststellungsverfahren.

Außerdem ist bezüglich der in Art 3 Abs 2 genannten Einschränkung im Sinne des Artenschutzes fraglich, wie die genannten Kriterien (geeignete Artenschutzmaßnahmen; ausreichende Finanzmittel und Flächen zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes der Population der Art) ausgelegt werden und wie diese behördenseitig geprüft werden sollen. Insgesamt enthält die Verordnung darüber hinaus an mehreren Stellen unscharfe Begrifflichkeiten (vgl zB Art 5 Abs 2 und Art 7 Abs 2: „keine begründeten Sicherheitsbedenken“, „keine technische Inkompatibilität“; Art 6: „geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahmen“, „stellt die zuständige Behörde sicher, dass der Betreiber einen finanziellen Ausgleich für Artenschutzprogramme zahlt, damit der Erhaltungszustand der betroffenen Arten gesichert oder verbessert wird“), über die in den jeweiligen Verfahren zu diskutieren sein wird.

Angesichts der gegenwärtigen Herausforderungen wird zum Thema Ermessensausübung und Interessengewichtung noch angemerkt, dass es wohl auch unabhängig von europäischen Vorgaben wie der in diesem Beitrag behandelten Verordnung an der Zeit ist, in den einzelnen Verfahren ein neues Mindsetting anzuwenden (vgl dazu zB hinsichtlich der wasserrechtlichen Praxis: Berger/Laimgruber/Nigmatullin, Einschränkung der Wasserkraftnutzung im Lichte der Klima- und Sicherheitskrise, RdU-UT 2022/23).

Gestaltungsspielräume und weiterer Handlungsbedarf

Neben dem schon adressierten gesetzgeberischen Handlungsbedarf (hinsichtlich der sinnvollen Ausdehnungsmöglichkeit der Anwendung der Verordnung auf anhängige Verfahren, der zu regelnden adäquaten Ausstattung des Behördenapparates und der Anerkennung von Projekten im überwiegenden öffentlichen Interesse) räumt die – eigentlich unmittelbar anwendbare – Verordnung den Mitgliedsstaaten an mehreren Stellen Gestaltungsspielräume ein (ausdehnende oder einschränkende Abweichungen; vgl zB Art 3 Abs 1, Art 4 Abs 2 und Abs 4, Art 6, Art 7 Abs 3), die ein rasches Tätigwerden fordern. Im Sinne der Rechtssicherheit sollte nämlich insbesondere auch verbindlich festgelegt werden, von welchen laut der Verordnung möglichen einschränkenden Abweichungen nicht Gebrauch gemacht werden wird.

Im Übrigen wird festgehalten, dass der Handlungsauftrag an die Mitgliedsstaaten (sofern man tatsächliche Beschleunigung umsetzen will) im Zusammenhang mit der Verordnung nicht bei den ausdrücklich angeführten Gestaltungsspielräumen endet, sondern zur Effektuierung der Beschleunigungswirkung auch die in der Verordnung genannten Grundlagen für beschleunigende Ausnahmen, welche im Einflussbereich des Staates liegen, schnellstmöglich geschaffen werden müssen (zB müssen für die Inanspruchnahme der Ausnahmen in Art 6 Gebiete für mit erneuerbaren Energien oder Stromnetzen verbundene Netzinfrastruktur, die für die Integration erneuerbarer Energie in das Elektrizitätssystem erforderlich ist, ausgewiesen sein und müssen diese Gebiete einer strategischen Umweltprüfung unterzogen worden sein).

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Die angeführten Überlegungen zusammengeführt ist festzuhalten, dass die „Leerlaufgefahr“ inhaltlich sinnvoller Bestrebungen nur dann reduziert werden kann, wenn die richtigen und notwendigen Hebel im neuen Rahmen von den relevanten Akteuren auch betätigt werden. Dabei ist einerseits anwaltlicher und behördlicher Einsatz gefragt und muss andererseits auch auf gesetzgeberischer Ebene Gas gegeben werden.

Mario Laimgruber

Ing. Mario Laimgruber, LL.M. ist Rechtsanwalt mit dem Tätigkeitschwerpunkt Umwelt- und Anlagenrecht.


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